EPU und Ausschreibungen

Bietergemeinschaften sind in der Werbebranche eine beliebte Variante, um an größere Aufträge zu kommen. Davor sind einige Schritte zu bedenken, wie man als Ein-Personen-Unternehmen (EPU) oder einzelner Klein- und Mittelbetrieb (KMU) zu einer Bietergemeinschaft wird. Worauf muss man aufpassen?

Rechtsanwalt Mag. Markus Mayer hat sich im Werbemonitor bereits mit dem Thema der Bietergemeinschaften bei Aufträgen der öffentlichen Hand auseinandergesetzt.

Wesentlich ist, dass die öffentliche Hand ein wichtiger Auftraggeber ist, denn öffentliche Aufträge stellen einen nicht unerheblichen Anteil der Gesamtwirtschaftsleistung dar. Durch das Vergaberecht ist gewährleistet, dass alle Anbieter, die öffentliche Aufträge erfüllen wollen, gleich behandelt werden. Das scheint zunächst fair, aber es darf natürlich nicht übersehen werden, dass es sich bei den Aufträgen der öffentlichen Hand oftmals um sehr große Aufträge handelt, die ein einzelner KMU kaum stemmen kann. Das  insbesondere deshalb, da im Vergaberecht und den Ausschreibungen jeweils vorgesehen ist, dass an einer Ausschreibung nur derartige Unternehmen teilnehmen dürfen, die über die nötige Erfahrung mit gleichartigen Leistungen verfügen und die entsprechende wirtschaftliche, finanzielle und technische Kapazität aufweisen, um den Auftrag reibungslos abzuwickeln.

Bei der Konzipierung des Bundesvergabegesetzes (BVergG) war dem Gesetzgeber durchaus bewusst, dass die soeben genannten Kriterien zu einer Einschränkung von KMU führen können. Wie im zuvor genannten Artikel des Werbemonitor bereits ausgeführt, hat sich daher der Gesetzgeber etwas einfallen lassen: „Bietergemeinschaft: Gemeinsam sind wir stark!“ Als Bietergemeinschaft genügt es, wenn die Mitglieder alle Ausschreibungsanforderungen gemeinsam erfüllen – und: Die Angebote der Gemeinschaft sind mit den Angeboten anderer Vergabeverfahrensteilnehmer gleich zu behandeln.

Bietergemeinschaft
Zivilrechtlich gesehen handelt es sich bei einer Bietergemeinschaft um nichts anderes als um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR). Die GesbR ist ein vertraglicher Zusammenschluss zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks. Der Werbemonitor hat sich ebenso vor geraumer Zeit mit dem Thema der zivilrechtlichen Kooperation bzw. der Gründung einer GesbR auseinandergesetzt (siehe Infobox).

Einfach gesagt: Eine GesbR ist grundsätzlich rasch, einfach und unkompliziert errichtet, da es keine vertraglichen Formvorschriften gibt und keine Eintragung im Firmenbuch notwendig ist. Aber gerade, wenn es ans Eingemachte geht, nämlich die finanzielle Verteilung von gemeinsam Erwirtschaftetem oder allfällige Haftungsthemen – also was passiert, wenn ein Teil des Auftrags nicht ordentlich ausgeführt werden konnte –, kommt es oft zu Schwierigkeiten.

Achtung
Insbesondere darf nicht übersehen werden, dass alle GesbR-Gesellschafter persönlich, unbeschränkt und solidarisch für den gesamten Auftrag haften. Es ist daher immer sinnvoll, dass die für den Zusammenschluss zur Verwirklichung des gemeinsamen Zwecks – in concreto die Angebotslegung und Abwicklung des Vergabeverfahrens – wesentlichen Fragen für Haftungs-, Vertretungs- und Gewinnverteilungsthemen vertraglich genau definiert werden, sodass die GesbR bzw. Bietergemeinschaft auch einheitlich im Vergabeverfahren auftritt. Im Gesellschaftsvertrag ist daher jedenfalls genau zu definieren, welcher der Gesellschafter welche Aufgaben bzw. Agenden wahrzunehmen hat, wie sich die Vertretungsbefugnis für die GesbR darstellt und wie sich die Regelungen im Innenverhältnis gegenüber den übrigen Mitgesellschaftern darstellen.

Natürlich ist es positiv, dass den KMU durch die Errichtung einer Bietergemeinschaft die Möglichkeit eingeräumt wird, an Vergabeverfahren teilzunehmen – der Leitspruch „Drum prüfe, wer sich ewig bindet“ gilt aber auch im Vergabeverfahren. Denn ein Fehler oder eine Unzulänglichkeit eines einzelnen Mitglieds der Bietergemeinschaft kann bereits zum Ausscheiden der gesamten Gemeinschaft aus dem Vergabeverfahren führen.

Berufliche Zuverlässigkeit
Vor allem bei Sichtung der in § 78 BVergG geregelten Anforderungen an die berufliche Zuverlässigkeit der Teilnehmer ist ersichtlich, dass wohl nicht jedes EPU oder KMU als „zuverlässiger“ Partner im Vergabeverfahren infrage kommt. Im Wirtschaftsleben zeigt sich oftmals auch, dass sich die wirtschaftliche Situation von Geschäftspartnern leider rasch ändern kann. Im Zusammenhang mit der Insolvenz eines Mitglieds einer Bietergemeinschaft war es früher so, dass die gesamte Bietergemeinschaft nach Angebotslegung aus dem Vergabeprozess ausgeschieden ist, wenn ein Insolvenzverfahren über ein Mitglied eröffnet wurde. Die Rechtssprechung hat das Kriterium ein wenig abgeschwächt, denn wenn die übrigen Mitglieder die Eignungsanforderungen trotzdem erfüllt haben, so konnte die Bietergemeinschaft bzw. die GesbR ohne das insolvente Mitglied weiterhin bestehen. Hierfür ist jedoch in concreto jeweils anhand des Unternehmensrechts (GesbR) und des Vergaberechts (BVergG) zu prüfen, ob das Angebot weiter zu berücksichtigen ist bzw. die Auftragserfüllung nach dem Zuschlag weiter abgewickelt werden kann.

Bei der Vielzahl an juristischen Spitzfindigkeiten, insbesondere bei der Erstellung des Gesellschaftsvertrages, macht es daher oftmals Sinn, bereits juristische Hilfe in Anspruch zu nehmen.